判斷商標(biāo)近似，應(yīng)當(dāng)從商標(biāo)本身的音、形、義和整體表現(xiàn)形式等方面考慮，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，采取整體觀察與對(duì)比主要部分的方法。

?“徐福記”和“黃福記”，分別是一個(gè)廣東起家的全國(guó)知名品牌，和一個(gè)廣東本土品牌。一看這兩個(gè)名字，你大概就猜到雙方是同行吧？

?確實(shí)如此，兩家公司在糖果、糕點(diǎn)市場(chǎng)上可謂是棋逢對(duì)手，雙方圍繞商標(biāo)是否侵權(quán)的問(wèn)題，整整鬧了三年。

?“同名不同姓”，一字之差致商標(biāo)紛爭(zhēng)

?“徐福記”始創(chuàng)于上世紀(jì)70年代，主要生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)糖果、糕點(diǎn)及果凍、布丁等休閑食品。2008年7月，徐福記國(guó)際控股集團(tuán)有限公司（下稱徐福記公司）在香港注冊(cè)成立。

?徐福記公司注冊(cè)有第1247144號(hào)與第3287032號(hào)“徐福記”商標(biāo)及第717184號(hào)、第886954號(hào)、第7316224號(hào)、第7346784號(hào)、第7380876號(hào)“徐福記及圖”商標(biāo)（下統(tǒng)稱引證商標(biāo)），上述商標(biāo)于1993年至2009年申請(qǐng)注冊(cè)，核定使用在糖果、糕點(diǎn)、果凍、餅干等第29類與第30類商品上。

?而廣東省揭陽(yáng)市榮豐食品有限公司（下稱榮豐公司）于1992年9月注冊(cè)成立，經(jīng)營(yíng)范圍包括餅干、糖果制品（糖果）、果凍生產(chǎn)銷售等。榮豐公司法定代表人為黃某，擔(dān)任公司執(zhí)行董事與經(jīng)理。

?2010年3月，黃某提出訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，2012年5月被核準(zhǔn)注冊(cè)使用在餅干、蛋糕、糖果、果凍（糖果）、茶等第30類商品上。黃某在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日當(dāng)天還在茶、調(diào)味品等商品上申請(qǐng)注冊(cè)了第8138765號(hào)“黃福記及圖”商標(biāo)。

?2015年7月，徐福記公司向商評(píng)委對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求，主張?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)，訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)損害了徐福記公司的在先商號(hào)權(quán)及馳名商標(biāo)權(quán)益。據(jù)此，徐福記公司請(qǐng)求宣告訴爭(zhēng)商標(biāo)無(wú)效。

?在商標(biāo)評(píng)審階段，黃某在規(guī)定期限內(nèi)未進(jìn)行答辯。

?2016年5月，商評(píng)委作出裁定認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)雖然均含有“福記”二字，但是首字不同，在字形、文字構(gòu)成、呼叫、視覺(jué)效果等方面均存在一定差異，即使徐福記公司的“徐福記”與“徐福記及圖”商標(biāo)在糖果等商品上具有較高的知名度，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)使用在同一種或類似商品上也不易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，未構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)；同時(shí)，訴爭(zhēng)商標(biāo)與徐福記公司的商號(hào)“徐福記”未達(dá)到相同或基本相同的近似程度，尚不能認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，進(jìn)而損害徐福記公司的在先商號(hào)權(quán)；此外，雖然徐福記公司的“徐福記及圖”商標(biāo)曾被認(rèn)定為糕點(diǎn)、糖果商品上的馳名商標(biāo)，但鑒于訴爭(zhēng)商標(biāo)與徐福記公司的“徐福記及圖”商標(biāo)存在一定差異，未構(gòu)成近似商標(biāo)，故訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)和使用不易誤導(dǎo)相關(guān)公眾，進(jìn)而致使徐福記公司的馳名商標(biāo)權(quán)益受到損害。

?綜上，商評(píng)委裁定對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)予以維持。

?徐福記公司不服商評(píng)委所作裁定，隨后向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。

?商標(biāo)近似與否，成為左右案件走向關(guān)鍵

?在一審訴訟階段，雙方圍繞訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)是否構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的商標(biāo)、訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)是否會(huì)損害徐福記公司的在先商號(hào)權(quán)及馳名商標(biāo)權(quán)益展開(kāi)了激辯。

?經(jīng)審理，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)，故不存在適用我國(guó)商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行馳名商標(biāo)認(rèn)定和對(duì)引證商標(biāo)進(jìn)行跨類保護(hù)的必要；在徐福記公司提交的證據(jù)能夠證明其商號(hào)于訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日前在糖果商品上已經(jīng)具有一定的知名度的情況下，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為標(biāo)注訴爭(zhēng)商標(biāo)的商品與徐福記公司存在某種關(guān)聯(lián)，訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)損害了徐福記公司的在先商號(hào)權(quán)。據(jù)此，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院于2017年10月作出一審判決，撤銷商評(píng)委所作裁定，并判令商評(píng)委重新作出裁定。

?商評(píng)委不服一審判決，隨后向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。徐福記公司與黃某均服從一審判決。

?在二審訴訟階段，爭(zhēng)議焦點(diǎn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)是否構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。

?經(jīng)審理，北京市高級(jí)人民法院指出，判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)的一般識(shí)別和對(duì)文字、圖形等商標(biāo)組成部分的理解來(lái)進(jìn)行，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)意圖、商標(biāo)使用情況等因素，以是否容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

?對(duì)于訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)是否構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)核定使用商品在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等方面基本相同或者存在較大關(guān)聯(lián)，屬于同一種或類似商品；同時(shí)，“黃福記”和“徐福記”分別構(gòu)成訴爭(zhēng)商標(biāo)和引證商標(biāo)的唯一或主要識(shí)別部分，兩者均包含“福記”二字，且詞語(yǔ)結(jié)構(gòu)相同、發(fā)音呼叫相近，雖然存在“黃”字與“徐”字之差，但在隔離比對(duì)的情況下，相關(guān)公眾施以一般注意力，整體上不易區(qū)分訴爭(zhēng)商標(biāo)和引證商標(biāo)；此外，結(jié)合徐福記公司在商標(biāo)評(píng)審階段提交的“徐福記及圖”商標(biāo)在糕點(diǎn)、糖果商品上被認(rèn)定為馳名商標(biāo)、所獲榮譽(yù)及廣泛宣傳等證據(jù)，可以證明在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日前，引證商標(biāo)在糖果、糕點(diǎn)等商品上已具有較高知名度。

?綜上，法院認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)若同時(shí)在同一種或類似商品上并存，易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為其各自所標(biāo)識(shí)的商品均來(lái)源于徐福記公司，或者誤認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品提供者與徐福記公司之間存在特定聯(lián)系，從而對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。因此，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。據(jù)此，法院終審駁回商評(píng)委上訴，維持一審判決。

?走出近似泥淖，關(guān)注商標(biāo)的“音形義”

?就本案來(lái)看，“黃福記”被成功無(wú)效的原因還是更多地考量了“徐福記”的知名度，其次才是雙方確實(shí)構(gòu)成了一定程度的近似。

?商標(biāo)近似是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義近似，商標(biāo)圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似、或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標(biāo)的三維標(biāo)志的形狀和外觀近似，顏色商標(biāo)的顏色或者顏色組合近似，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)。

?判斷商標(biāo)近似，首先要判斷商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)類別、選項(xiàng)是否相同或具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，這是一切的基礎(chǔ)，只要申請(qǐng)時(shí)指定使用的商品或服務(wù)的種類無(wú)重疊和關(guān)聯(lián)性，即使相同也可以共存。

?判斷商標(biāo)近似，應(yīng)當(dāng)從商標(biāo)本身的音、形、義和整體表現(xiàn)形式等方面考慮，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，采取整體觀察與對(duì)比主要部分的方法。

?判斷商標(biāo)近似，還應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)的顯著性和知名度。

?簡(jiǎn)而言之，在判斷商標(biāo)是否近似時(shí)，一般要從商標(biāo)的音、形、義三個(gè)方面綜合考慮，在考慮音、形、義的時(shí)候也會(huì)結(jié)合商標(biāo)是既有詞匯還是臆造詞來(lái)斟酌商標(biāo)的顯著性以及這種顯著性的強(qiáng)度對(duì)消費(fèi)者的混淆的影響。

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