? ? ? 一個(gè)新產(chǎn)品的上市，往往伴隨著一個(gè)新品牌的誕生。這個(gè)新品牌能否順利推廣、傳播并占領(lǐng)市場(chǎng)，不但取決于經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)運(yùn)作實(shí)力，同時(shí)也取決于這個(gè)品牌的使用是否有侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，能否成功注冊(cè)為商標(biāo)。
? ? ? 現(xiàn)實(shí)中，我們已看到不少因受制于商標(biāo)糾紛而影響企業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)展的案例——“嘀嘀打車”被迫更名為“滴滴打車”、“陌陌”因商標(biāo)侵權(quán)訴訟導(dǎo)致IPO上市被延遲、蘋果公司被迫向深圳唯冠支付6000萬美元的“IPAD”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)、新百倫公司（NEWBALANCE）遭遇9800萬的商標(biāo)侵權(quán)一審天價(jià)賠償……這些不斷發(fā)生的案例在不斷地警示我們：作為企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者和IPR，企業(yè)產(chǎn)品上市前的商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估尤為重要。
? ? ? 要做好產(chǎn)品上市前的商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，應(yīng)充分考慮哪些風(fēng)險(xiǎn)？從上述眾多案例來看，如果產(chǎn)品上市就被他人主張權(quán)利，無論結(jié)果如何，都可能會(huì)對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)造成不利影響，因此侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)是應(yīng)該首要考慮的范疇。其次，應(yīng)考慮新品牌（商標(biāo)）能否成功注冊(cè)為商標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)，畢竟商標(biāo)是連結(jié)消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者最重要的媒介，經(jīng)營(yíng)者不但希望擁有一個(gè)讓消費(fèi)者很容易記住并便于傳播的商標(biāo)，而且更希望這個(gè)商標(biāo)成為獨(dú)家使用，從而以合法的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)商業(yè)符號(hào)的壟斷，在一定范圍內(nèi)排除他人競(jìng)爭(zhēng)，獲得更大的市場(chǎng)份額，而注冊(cè)商標(biāo)正符合這一商業(yè)需求。如果經(jīng)營(yíng)者大力推廣、使用的新品牌（商標(biāo)）無法取得注冊(cè)，無法阻止他人使用，那必然會(huì)影響整體的經(jīng)營(yíng)策略。
? ? ? 因此，一份全面、及時(shí)并準(zhǔn)確的商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)排查評(píng)估報(bào)告，首先應(yīng)該分析商標(biāo)使用的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)測(cè)產(chǎn)品上市后是否會(huì)被別人提出的權(quán)利主張；其次要有效評(píng)估商標(biāo)確權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)測(cè)商標(biāo)注冊(cè)成功的可能性；最后，也是最重要的，基于上述兩點(diǎn)分析，為企業(yè)提供切實(shí)有效的解決方案。
? ? ? 實(shí)踐中，具體應(yīng)該如何開展產(chǎn)品上市前的商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，筆者以一份商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告的基本框架來進(jìn)行演示：
1侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)分析評(píng)估
（一）侵犯在先商標(biāo)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估
1.確定新產(chǎn)品所屬的核心商品/服務(wù)及其所屬類別（群組）。
2.確定新產(chǎn)品上擬使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。
3.檢索該核心類別（群組）上是否有相同或近似商標(biāo)：若無，則結(jié)論為不存在侵犯在先商標(biāo)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)；若有，則進(jìn)入第4點(diǎn)。
4.分析商標(biāo)近似程度，查詢?cè)撛谙壬虡?biāo)的實(shí)際使用情況，并綜合各種因素評(píng)估在先商標(biāo)權(quán)利人主張侵權(quán)的可能性和行政司法機(jī)關(guān)認(rèn)定侵權(quán)的可能性。
（二）侵犯其他權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估
1.侵犯在先著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)
擬使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否使用了需要付費(fèi)的字體庫（是否付費(fèi)）。
擬使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否委托第三方設(shè)計(jì)，是否有效解決了著作權(quán)的歸屬和使用風(fēng)險(xiǎn)。
2.侵犯其他在先權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)
是否存在侵犯在先字號(hào)權(quán)、在先姓名權(quán)等其他法律風(fēng)險(xiǎn)。
2確權(quán)風(fēng)險(xiǎn)分析評(píng)估
（一）商標(biāo)確權(quán)風(fēng)險(xiǎn)
1.禁用條款分析（分析是否存在違反《商標(biāo)法》第10條，即欺騙性和誤認(rèn)、不良影響等條款的可能）。
2.禁注條款分析（分析是否存在違反《商標(biāo)法》第11條，即通用名稱、直接描述產(chǎn)品特點(diǎn)、其他缺乏顯著特征等條款的可能）。
3.相同近似條款分析
確定新產(chǎn)品所屬的核心商品/服務(wù)及其所屬類別（群組）。
檢索該核心類別（群組）上是否有相同或近似商標(biāo)。
根據(jù)檢索結(jié)果分析擬使用商標(biāo)與在先商標(biāo)的近似程度以評(píng)估被駁回的可能性。
（二）配套權(quán)利確權(quán)風(fēng)險(xiǎn)
域名、字號(hào)、關(guān)聯(lián)商品類別商標(biāo)等配套權(quán)利的確權(quán)風(fēng)險(xiǎn)分析。
3應(yīng)對(duì)方案
基于上述風(fēng)險(xiǎn)分析及評(píng)估，針對(duì)相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)提出解決方案，解決方案包括但不限于購買/撤銷/無效宣告/適當(dāng)調(diào)整使用形式/洽談共存/換標(biāo)等等。
? ? ? 特別應(yīng)注意的是，此處的應(yīng)對(duì)方案一定要圍繞經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)需求來設(shè)計(jì)，而非單純地指出商標(biāo)不能使用或不能注冊(cè)。同時(shí)，應(yīng)對(duì)方案考慮的核心要點(diǎn)并非僅僅是法律風(fēng)險(xiǎn)，而應(yīng)該在經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)濟(jì)利益與法律風(fēng)險(xiǎn)之間尋求最佳的平衡。
? ? ? 以上為產(chǎn)品上市前的商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告應(yīng)包括的大致內(nèi)容，當(dāng)然，在實(shí)踐中還需要根據(jù)不同經(jīng)營(yíng)者的實(shí)際需求和場(chǎng)景進(jìn)行增刪。總之，商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)排查就是分析和預(yù)測(cè)可能發(fā)生的情況，結(jié)合經(jīng)營(yíng)需求有效地進(jìn)行防范和布局，以保障經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的正常開展。
? ? ? 在如今紛繁快速的信息化社會(huì)，選擇越來越重要，這也使得商標(biāo)的地位越來越重要。新經(jīng)濟(jì)時(shí)代給經(jīng)營(yíng)者提供了更多的機(jī)遇，在這種環(huán)境下新產(chǎn)品和新企業(yè)也將不斷涌現(xiàn)，新的品牌將有更大的可能在短期內(nèi)迅速傳播并擁有知名度，筆者相信隨著商標(biāo)品牌意識(shí)的提升，將會(huì)有越來越多的企業(yè)選擇在新產(chǎn)品上市、新品牌推廣前做好商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，從而通過品牌實(shí)現(xiàn)更大的商業(yè)價(jià)值。
來源：超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)
